633 浏览摘 要
随着“一带一路”倡议不断向纵深推进，中国企业对外投资正面临新形势、新机 遇和新挑战，“一带一路”建设不仅给中国企业对外投资提供了更多的商机和发展平 台，也使得中国企业境外投资活动的风险概率呈现出上升态势。因此，作为保障海外 投资活动有序开展的制度性安排成为学界和实务界聚焦的热点问题，探讨“一带一路” 倡议下中国企业投资活动的制度建设和完善问题成为一个极具挑战性的研究课题。
本文以2010-2018年商务部组织编写发布的《对外投资合作发展报告》为事实依 据，结合当前对开展的区域和次区域经济合作、多边经济合作、双边发展合作的投资 成果，从“一带一路”倡议出发讨论中国企业开展海外投资的现状及特点，从立法现 状、具体制度和法律风险三个方面分析中国企业在“一带一路”沿线开展海外投资活 动受到的法律规制。基于“一带一路”沿线发展中国家占据多数的现状，从发展中国 家中选取柬埔寨及印度作为大陆法系和英美法系的代表，进行国别样本分析。并从制 定统一海外投资法律规范和规范合同法条款标准、完善双边海外投资保险制度、签订 海外劳工保护双边条约四个方面，提出能够有效完善中国企业在“一带一路”沿线国 家开展海外投资活动的相关立法建议。
关键词：一带一路；中国企业；海外投资；法律分析
目录
第1章绪论 1
1.1研究背景及意义 1
1.2文献综述 3
1. 3研究思路与研究方法 5
1.4研究内容与创新点 6
第2章“一带一路”视域下中国企业海外投资现状及特点 8
2.1 “一带一路”视域下中国企业投资活动的现状 8
2.2“一带一路”沿线国家投资活动的特点 8
2.3小结 9
第3章“一带一路”视域下中国企业海外投资的法律规制 10
3.1立法现状概览 10
3.2具体制度设计 11
3.3法律风险分析 14
3.4小结 15
第4章“一带一路”视域下中国企业海外投资的国别样本分析 16
4.1投资大陆法系国家的机遇和风险一一以柬埔寨为例 16
4.2投资英美法系国家的机遇和风险 以印度为例 18
4.3小结 20
第5章完善中国企业在“一带一路”沿线国家海外投资的相关立法建议 21
5.1制定统一的海外投资法，完善合同法条款标准 21
5.2签订并落实和更新双边、多边投资保护协定 21
5.3建立和完善双边海外投资保险制度 22
5.4签订海外劳工保护双边条约 23
5.5小结 23
参考文献
第1章绪论
1.1 硏究背景及意义
1.1.1研究背景
以历史符号为指向的“一带一路”倡议，在中国改革开放的新时代推动了更大 领域、更高水平、更多层次的区域平台建设，中国与“一带一路”沿线国家之间的 经济合作伙伴关系得到了进一步的拓展和深化,为实现沿线各国家资源之间的高效 配置、经济要素的有效交流，积极开展自由贸易区建设，以及充分融合国内外市场 做出积极贡献。成功打造开放、包容、均衡、普惠的“一带一路”经济合作框架， 必不可少的经济活动之一就是进行跨国企业投资。“一带一路”沿线国家资源各赋 异禀，通过投资贸易能够有效实现资源流动，但由于我国企业总体上跨国投资的经 验尚嫌不足，因此很难充分开展海外投资活动，“一带一路”建设正是弥补这一不 足，作为为海外投资活动建桥铺路的重要措施，政府出台了《推动共建丝绸之路经 济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》、国务院关于进一步深化中国（上海） 自由贸易试验区改革方案的通知、国家发展改革委关于修改《境外投资项目核准和 备案管理办法》和《外商投资项目核准和备案管理办法》有关条款的决定等双向投 资政策指南，此外国务院发布了政府核准的投资项目目录的通知、国家外汇管理局 关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知等对外投资政策指南,为我国 企业实现跨国投资提供了大量的法律依据和规范。
中华人民共和国商务部发布的《中国对外投资发展报告（2018）》表明，2017 年全年，中国企业对境外企业新增非金融类直接投资有所减缓，同比下降29.4%, 与此形成鲜明对照的是中国企业对“一带一路”沿线国家的新增投资占同期总额 的12%,同比增长3.5%，并购金额同比增长47.4%①。随着“一带一路”沿线国家 投资的增长和活跃，相关的制度建设和法律研究亟待启动和深化，比如在“一带一 路”法律服务联盟发起的《以自贸区为桥头堡推进一带一路建设》课题调研中，受 访对象虽广泛囊括了金融机构、各类企业、公务员等，但100%的受访者选择了法 律服务％这充分说明中国企业与“一带一路”沿线国家开展投资活动时遇到了大 量的法律疑难，相关法律问题成为亟待解决的紧迫课题。我国相关部门虽然出台了
①数据来源中国人民共和国商务部《中国对外投资发展报告（2018）》。
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部分规章管理办法，但并不足以应对复杂的境外投资环境，还需要更加全面、深入 的讨论和进一步研究。
1.1.2研究意义
在中国经济发展进入新常态的今天，经济下行压力不断加大，“一带一路”
经济带经过前期筹备，逐步打开了深化改革、发展国际经贸合作的新渠道，有关 “一带一路”相关国家贸易投资关系的研究成果愈来愈多，但初期国际经济活动 的实践缺乏相应的法律制度为其保驾护航，针对该领域的具体化研究成果数量较 少。本文以2010-2018年商务部发布的《中国对外投资发展报告》为主要研究数 据，对“一带一路”建设中中国企业开展海外投资活动的现状及特点进行分析， 从立法现状、具体制度、法律风险三个方面，分析“一带一路”中国企业海外投 资面临的法律规制，基于“一带一路”发展中国家占多数的基本情况，分别选取 柬埔寨、印度作为大陆法系和英美法系的代表进行国别样本分析，有利于丰富有 关“一带一路”民商、经济法律领域的研究成果。
从现实角度来讲，“一带一路”建设布局作为我国未来经贸合作的愿景图纸，
其沿线国家能源资源、市场潜力和需求、产业结构等多方面都存在较大的差异， 存在竞争的同时也存在更多的互补领域，国家之间不同的经济产业机构为贸易投 资的展开提供了较大的可能性。本课题的研究能够为国际投资活动的展开提供完 善和健全相关法律制度的意见和建议，促进海外投资法的制定和合同法条款标准 的完善，签订、落实和更新双边、多边投资保护协定，建立和完善双边海外投资 保险制度，签订海外劳工保护双标条约等措施，都有利于我国企业在与不同法系 国家的企业开展投资活动时有法可依，并且保护自身合法利益不受侵犯，对中国 企业海外投资活动的顺利开展具有重要现实意义。
1.2 文献综述
1.2.1 “一带一路”相关国家贸易投资现状理论性探讨
赵晋平（2016）认为以“一带一路”倡议为依托，全面构建“一带一路”经济合 作促进政策体系和区域合作机制，需要从区域贸易和投资展开，以沿线国家产能合作 状况为基础，全面考虑国内外开放格局及地方政策问题，挖掘市场潜力，但在不同国 家政治局面和体制机制方面存在不同程度的阻碍，仍然依赖外交手段加以解决。李敬、 雷俐、邓靖等（2017）统计了 “一带一路”沿线13个国家的投资贸易情况，进行了 较为全面的分析，得出不同国家的进出口贸易状况和产业结构之间的差异，明晰了我 国贸易投资的方向，并且认为可以通过建设“一带一路”专门国际仲裁法庭构建纠纷 解决机制，以及国内国际法和知识产权的健全和完善，以解决中国企业在“一带一路” 沿线国家开展投资活动中法律统一适用的问题。徐绍史（2016）通过对我国当前对外 投资的企业知识产权指南等法律规范文件进行了较为全面的更新和整理，为中国企业 开展投资活动提供了系统的法律制度分析。张晓涛（2017）认为中国企业展开法律风 险低的投资活动的可选择范围较小，具有明显的广泛性、邻交性和产业结构互补性特 征。于立新、王寿群、陶永欣（2016）总结了当前中国企业开展投资活动中面临的复 杂国际法律环境，主要的法律风险特征是因为缺乏解决合作争端的统一法律规范，可 以通过联合“一带一路”沿线国家共同签订统一争端解决机制的国际合约来解决。
1.2.2“一带一路”视域下中国企业投资活动的双边投资协定研究
陈兆源、田野、韩冬临（2015）对1982-2013年中国签订双边投资协定的定量研 究，分析得出中国作为东道国和母国对海外投资利益保护力度逐渐提升的结论，同时 也对双边投资协议争端解决机制的优化是有启示作用的，今后为更好的开展中国企业 在“一带一路”沿线国家的投资活动，中国签订的双边协议应当确认是否包含有效公 平的争端解决规范、纠纷管辖条款，来确定和判断潜在的法律风险。石静霞、孙英哲 （2018）通过对《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》代表国际投资规则最新动向的投 资章节进行分析，为我国“一带一路”双边投资协定的投资规则和投资仲裁实践提供 借鉴和参考。琶克古丽、李丹琳（2018）对中国投资者在哈萨克斯坦进行投资面临的 风险提出了仲裁方面的解决方案。董静然（2018）从国际法层面提出保护我国投资者 投资安全的法律保障，对构建协调统一兼具国家特色的争端解决机制进行了探索。高 维和、孙元欣、王佳园（2015）系统分析了美国在双边投资协定和自由贸易协定中的 行业选择、设计原则、限制措施等方面的负面清单，为中国在“一带一路”负面清单 谈判时的方向选择提供了相应的借鉴。黄世席（2015）认为应当从对我国同沿线国家 签订的双边投资协定中投资者-国家争端解决机制的更新和改革着手，从欧盟对外双 边贸易投资协定中相关方面的革新中吸取经验教训，结合我国国情，从提起诉讼和国 内诉讼的关系、上诉机制、裁决程序透明以及缔约方对投资协定条款的解释等方面， 提高和升级我国同“一带一路”沿线国家签订双边投资协定中有关争端解决条款的水 平。
1.2.3“一带一路”视域下中国企业投资活动的区域性研究
刘文（2016）讨论了山东在地理位置上具有的优势，能够借助“一带一路”倡议 的实施，提供进一步对外开放、深化改革的契机，以大量山东企业“走出去”实现跨 境企业投资的成功案例，说明了 “一带一路”跨境投资的产业倾向，并为山东参与“一 带一路”提出了升级对外开放水平的策略建议。李希光（2016）强调中巴经济走廊在 “一带一路”中的重要作用，并在对中巴经济走廊的地缘政治与安全问题以及中巴两 国战略关系的全面发展中，提出了应当从法律规范和机制层面构建两国更顺畅的投资 贸易保障。刘重力、杨宏（2014）就“一带一路”沿线最具影响力的经济合作官方论 坛，其在区域贸易投资便利化战略方面取得的区域性投资协定的成效进行了详细的阐 述。查纯丽（2018）研究了 APEC与“一带一路”沿途国家之间展开贸易投资便利化 的战略对接进行了相应的探讨，提出了建设互联网平台、加强跨域金融合作、构建政 策公共信息服务平台等建议。王春婕（2017）认为《中日韩投资协定》ISDS机制应 当通过找准定位、革新机制，完善细化规则，填补程序性漏洞，建立区域争端机构， 为“一带一路”沿线区域性投资活动的展开提供了借鉴。闫恩宠（2017）认为在“一 带一路”倡议背景下，我国与沿线地区国家签订了大量的双边投资保护协定，通过对 中亚五国外国投资法律制度的比较，以及借鉴发达国家双边投资保护协定模板，为我 国与“一带一路”中亚地区国家开展投资合作提供法律支持。杨金（2017）认为我国 与以老挝为代表的经济发展水平较低的国家开展投资活动时，双边投资活动保护协定 的签订和修正要实时更新。
1.2.4国际企业投资法律全球性研究
SuryaP.Subeidi（2016）从国际习惯法、双边投资协定对外国投资对外国投资进 行保护，通过法理对外国投资法过于原则和模糊的部分进行补充和解释，在外国投资 当前面临的国际法庭国内法适用困难、争端解决机制、自由贸易协定与双边投资协定 的解决等基础上展开研究。RudolfDolzer和ChristophSchreuer （2016）具有前瞻 性的指出国际投资仲裁的司法竞技，已经成为全球化过程中资本输出多元化和贸易自 由化过程中必然发生的裁决，就国际投资法的发展历史、投资条约、投资合同、准入 与设立、投资征收问题、国际投资保护标准、国际投资过程中国家责任及其分配、投 资争端解决机制进行了详细的展开讨论，其中也涉及到中国国际经济贸易仲裁委员会 以及“一带一路”相关国家的国际投资法律规范[2]o
朱明新（2015）为“一带一路”倡议下中国企业开展投资活动提供了国际投资争 端赔偿的法定标准、赔偿数额估价依据与方法、影响赔偿数额的法律原则以及国际投 资争端赔偿的实体、程序方面的改进建议，为国家国际投资条约的实践提供了必要的 指导和建议。蔡从燕、李尊然（2015）就国际投资法中重要的征收问题对中、美、欧 不同国家和国家间接征收的裁判实践进行了全面的论述，为中国海外投资间接征收可 能面临风险的解决方案提供借鉴。张庆麟（2014）就当前我国广泛开展国际投资活动、 签订了大量的国际投资协定展开论述，从双边投资协定发展到当前自由贸易协定的签 订，认为为了国际投资的顺利开展，很多非投资条款内容也需要规范，进而从国际投 资协定中的公共利益、安全条款、环境保护、社会责任等多方面，为投资协定的完善 提供借鉴。史建三、钱诗宇（2010）强调企业并购已经成为提高国际竞争力的有效途 径之一，从国际企业并购的法律框架与主管机构、调整对象、申报标准和义务、申报 程序、等待期、实质审查等方面出发为我国企业并购过程中面临的垄断问题提供判断 标准。翟继光（2016）为降低企业并购重组的法律风险提供了企业并购的经典案例分 析。
1.3 硏究思路与硏究方法
1.3.1研究思路
首先，笔者在充分阅读相关文献的基础上，根据“一带一路”中国企业投资活动 法律分析的焦点问题确定本文写作主题，在现有研究的基础上阐明个人观点。其次从 “一带一路”建设中中国企业投资活动现状和特征出发，较为宏观的把握我国企业在 “一带一路”相关国家的企业投资现状。再次，在上述基础上，着重分析和研究我国 现行法律框架下，在不同法系国家开展企业投资活动的投资环境和法律风险分析；另 外，采用实证分析的方法，通过对多个案例的分析查找当前我国解决国际经济活动纠 纷的法律中的漏洞；最后，完善我国对外投资相关立法建议。
1.3.2研究方法
笔者采用了文献研究法、实证研究法、比较研究法等方法对我国“一带一路”倡 议下中国企业投资活动中存在的法律问题进行了系统研究。
第一，文献研究法。文章的撰写是在大量阅读校图书馆、网上资料数据库、相关 出版著作、以及兼具理论价值和实践价值的论文等文献的基础上，全面了解论题，进 而发现问题、寻找思路，得出结论。本文在引言部分，就针对笔者曾经阅读过的大量 文献进行综合研究分析。
第二，规范研究法。本文对“一带一路”倡议下中国企业投资活动的现状进行分 析，对现有国际法框架之下，中国企业展开投资活动应当注意的法律风险，做出个人 主观价值的判断。
第三，实证研究法。本文的研究重点为对我国在“一带一路”沿线国家进行的企 业投资案例进行实证考察。本文考证了大量相关案例，在充分了解相关案例实务的基 础上对存在的法律风险和投资环境相关问题进行深入研究。
第四，比较研究法。本文从不同法系的角度展示了多个国家企业投资案例，能够 较为直观的比较得出我国有关跨境企业投资活动的法律制度中亟待解决的问题，同时 也为国际法的完善提供相应的借鉴。
1.4 硏究内容与创新点
1.4.1研究内容
本文总体上围绕“一带一路”倡议下我国与沿线各国企业投资活动的法律角度的 分析展开研究和讨论，主要部分的结构设计及主要内容如下：
第一部分：绪论。主要介绍了论文的研究背景及意义、相关文献综述、本文的研 究思路与研究方法、研究内容、框架与创新点。
第二部分：对“一带一路”倡议下中国企业投资活动现状及特点进行分析，包括 “一带一路”建设中中国企业投资活动现状及活动特征两方面内容。
第三部分：“一带一路”倡议下中国企业海外投资的法律规制。从立法现状概览、 具体制度设计、法律风险分析三个方面全面分析。
第四部分：“一带一路”倡议下中国企业海外投资的国家国别分析。基于“一带 一路”沿线发展中国家占据多数的现状，从发展中国家中选取柬埔寨及印度作为大陆 法系和英美法系的代表，进行国别样本分析。对沿线途经大陆法系和英美法系开展投 资活动存在的机遇和风险进行分析，讨论投资环境及法律风险，有逻辑有层次的进行 案例分析。
第五部分：完善中国企业在“一带一路”沿线国家海外投资的相关立法建议。从 制定统一海外投资法律规范和规范合同法条款标准、完善双边海外投资保险制度、签 订海外劳工保护双边条约四个方面，提出能够有效完善中国企业在“一带一路”沿线 国家开展海外投资活动的相关立法建议。
1.4.2创新点
选题较为新颖。近些年来“一带一路”倡议始终是社会和学术研究的焦点话题， 宏观角度的研究成果较为丰富，但针对我国与“一带一路”沿线国家开展企业投资活 动法律分析的案例研究比较薄弱。本文选择“一带一路”倡议下中国企业投资活动的 法律分析作为论题，是对焦点话题的研究，选题较为新颖。
研究内容更加全面、系统，层次更加深入。本文从“一带一路”的倡议背景出发, 多角度讨论“一带一路”跨越的地理区域覆盖的不同法系、不同法律环境下，我国同 沿线各国开展投资活动的现状，从案例中系统总结在“一带一路”倡议支持下，我国 企业境外投资在法律层面存在的不足，以此为依据针对性的分析我国为国际投资提供 不同的法律支持，为企业跨国投资活动的顺利展开提供有效的法律帮助，层次更加深 入。
第2章 “一带一路”视域下中国企业海外投资现状及特点
掌握中国企业在“一带一路”沿线国家开展海外投资活动的现状及特点，是进一 步探讨中国企业在沿线国家所受法律规制的前提和基础。
2.1“一带一路”视域下中国企业投资活动的现状
根据商务部《中国对外投资发展报告（2018）》统计，“2018年全年，我国全行 业对外直接投资1298.3亿美元，同比增长4.2%。其中，对外金融类直接投资93.3 亿美元，同比增长105.1%；对外非金融类直接投资1205亿美元，同比增长0.3%。对 外承包工程完成营业额1690. 4亿美元，同比增长0. 3%”⑶。对外劳务合作年末在外各 类劳务人员99.7万人，较上年同期增加1.7万人，主要投向新加坡、老挝、巴基斯 坦、马来西亚、印度尼西亚、越南、柬埔寨和泰国等国家［4］。投资方向和领域逐渐扩 大，多元新行业的发展都出现了中国投资的身影，针对“一带一路”沿线国家的发展 状况以及资源分布情况，尤其在制造业、采矿业、建筑行业、电力热力行业、轻工业、 金融业等方面尤为见长。并且基于长期的历史和政治因素，当前的投资地区指向较为 明显，主要流向以新加坡为主的部分国家。
2.2“一带一路”沿线国家投资活动的特点
一是中国对“一带一路”沿线国家的投资合作水平和规模日益提高。我国企业对 沿线开展高达156.4亿美元的非金融类直接投资活动覆盖了 56个国家，同比增长 8. 9%，占到同期投资总额的13%,是我国企业对外投资的重要指向②。由于沿线分布 着大量的发展中国家，我国企业开展对外承包工程完成了高达893.3亿美元的额度， 在沿线63个国家开展承包工程业务，占同期全部工程总额的一半以上，呈现稳步提 高的趋势囱。
二是对外投资结构持续创新，呈现多元化发展趋势。基于“一带一路”沿线国家 的经济发展水平和资源分布情况，我国企业对外投资主要流向逐渐呈现多元化的发展 趋势，从2018年的投资数据来看，尤其在商务租赁和服务行业、高低端制造业、批 发零售行业以及采矿挖掘行业的比重较大，分别达到了 37%、15.6%、8.8%。7.7%⑹。 面对全球第三产业兴盛的趋势，在“一带一路”沿线地区投资活动中表现的更为明显, 对外直接投资中流向的第三产业金额，占投资结构的近七成比重［7］。在房地产、体育 娱乐行业的对外投资并没有一味地增添新的投资项目，这是因为每个国家对土地资源 的限制和管控都较为严格，以及文化差异导致的该领域范围内的投资活动受到遏制。
三是我国企业的对外投资方式不断得到创新。“一带一路”倡议带来的较为活跃 的投资活动，使得境外投融资比例不断提高，“我国境内出资274.5亿美元，在整个 投资并购总额中占有将近4成，同期对外直接投资总额的22.8%”®。对于投资方式 的创新，不仅仅包括资金支持，同时实物投资、股权置换、联合投资、特许经营、投 资建设经营一体化等方式在整个投资方法中的比例也不断的增加，并且呈现出良好有 序的发展趋势回。
四是第三方市场合作平台的成长和推进正在有序进行中。我国企业同来自世界各 地的企业在“一带一路”区域内，发挥各自的优势，协调彼此之间的利益需求，以第 三方市场合作平台为中介，按照“政府引导、企业主体、市场运作、国际惯例”的原 则，实现更大规模、更高技术水平的合作项目，实现彼此之间的互利共赢。
五是投资主体中地方企业和民营经济主体的活跃度稳步提升。地方企业和民营经 济主体经济实力提高，在国家政策的引领和支持下逐渐实现“走出去”的目标，地方 企业对外直接投资的数额较之往年提高到了 834. 3亿美元，同比增长了十一个百分 点，占同期总额的近七成。非公有制经济控股主体对外投资数额更是占了 57. 4%，实 现了 554. 2亿美元的投资数额，较去年同比增长了 8.4%⑼。
六是境外投资合作区建设进展顺利。到2018年末，积极参与并通过合作区资质 考核的企业共有933家，这些企业的投资数额不容小觑，在累计投资的209.6亿美元 中，向东道国仅上缴税费就高达22.8亿美元，并且创造了近15万个就业岗位[10]o
七是对外承包工程数量的不断提高带动了沿途国家经济社会的发展以及我国相 关行业的出口数量。对外承包工程涉及到交通运输、一般建筑以及电力工程建设等多 个行业，意味对提高东道国基础设施建设情况有很大的提高，为东道国提供大量的就 业岗位，在创造经济利益的同时还为广大的劳动人才提供了更加广阔的就业市场，在 沿途国家为东道国的劳动力提供了 84. 2万个岗位，这一惠及国内外民生的伟大倡议 和创举，得到了东道国政府的认同和支持，由此进一步推进境外投资合作区的建设， 对外承包工程带动我国设备材料出口近170亿美元，同比增长10. 4%[11]o
2.3小结
通过对商务部2010-2018年《中国对外投资发展报告》的解读，初步了解到“一
带一路”倡议下中国企业海外投资规模和数量稳步提升的现状，海外投资项目工程量 大、周期长的特点，中国企业投资利益的维护以及大量劳工权益的保障都呼唤法律规 范的保护。
第3章 “一带一路”视域下中国企业海外投资的法律规制
“一带一路”倡议下，中国企业必须在相关国际条约和双边、多边投资协定及东 道国国内法的规范下开展海外投资活动，对“一带一路”沿线国家的立法现状、具体 制度设计、法律风险进行分析非常重要。
3.1 立法现状概览
根据中华人民共和国商务部条约法律司公布的中国已经签订并生效的BIT信息 可知，“中国在'一带一路'倡议当前所涉及的65个国家中，已经有56个国家和中 国签订了 BIT，其中已经生效的有51个国家”®。中国经济发展现状日新月异，很 多上世纪签订并实施的协定已经不能适应当今中国企业海外投资的需求。受限于当时 中国市场经济水平和国际地位而签订的BIT中，外资管治已然成为当前管制中国企业 的主要条款之一。同时国际BIT版本也在不断更新和升级，传统BIT也很难被当前经 济全球化的需求所接受，中国作为日渐成长的资本引进和输出大国，中国企业海外投 资规模的进一步扩大，需要更高层次BIT来辅助实现。
3.1.1中国与沿线国家BIT中的投资者待遇
当前“一带一路”沿线国家与中国签订并生效的BIT中关于投资者待遇的条款有 三个特点:第一，缺少国民待遇条款。基于“一带一路”沿线国家的政治和经济状况, 承诺给予中国投资者国民待遇的东道国很少，即使签订的BIT中涉及国民待遇标准， 也多是针对准入后阶段的投资者适用的。缺乏适用于准入前阶段的国民待遇条款，高 昂的准入成本成为中国企业开展海外投资第一道“鬼门关”。第二，“所有沿线国家 BIT在征收补偿条款部分均给予投资者最惠国待遇”[13]。第三，公平公正待遇标准模 糊。公平公正待遇标准难以明确，但沿线三成国家签订的BIT中存在独立清晰的最惠 国待遇条款，在实践中往往共同发挥作用。
3.1.2中国与沿线国家BIT中的投资保护与促进
“一带一路”沿线国家的BIT中有关投资保护与促进的内容以及在投资准入阶段 的待遇，主要有以下几种情况:第一种，以变化后的投资财产形式是否符合东道国相 关法律规定为标准，决定是否保留其享受协定保护的资格，这种情况的国家占“一带 一路”沿线国家的近4成。此外，签订的BIT中明确规定，对投资收益在投资的保护 力度同初始投资相当的国家，不及十分之一。第二种，是以乌兹别克斯坦、也门、爱 沙尼亚为代表，对中国企业投资项目几乎没有限制和管控，保护程度极高，其他国家 对中国企业投资者的开放程度和保护待遇难以达到。第三种，针对特定国家的鼓励支 持条款，明确鼓励和促进中国企业投资的国家屈指可数，只有泰国、科威特、阿联酋、 伊朗、阿曼。第四种，传统BIT缺少对投资“设立”和“取得”概念的强调，表现在 中国与沿线国家签订的协定中就是投资准入阶段保护促进措施的缺失，只认可准入阶 段后的东道国的投资保护义务，包含此条款的国家较多，有14个国家明确规定了中 国投资者能够在其领土内享有相应的保护和保障。第五种，晚近签订BIT的国家，还 承认“非歧视措施”④，此条款增强了对投资的保护力度。
3.1.3中国与沿线国家BIT中对投资的征收与补偿
晚近最新国际投资法研究提到的由于东道国的征收行为而导致“利息补偿”的问 题却仍未引起重视，只强调BIT的征收条款对公共利益、正当程序、非歧视方式、及 时支付的履行，使得中国企业得到的补偿难以弥补投资价值的贬损。不仅如此，“一 带一路”沿线国家为其征收行为给中国企业予以合理补偿之外，没有提供中国投资企 业司法审查该行为的途径和权力。此外，部分沿线国家的BIT就有关外资持股的本地 公司做出特别的规定，对外资以股权投资的利益给予保护。如果某缔约方依照有效的 法律规定，对其领土范围内并有缔约另一方投资者持有股份的公司实施征收行为造成 缔约一方投资者投资受损时，都必须保障被征收一方的缔约国家投资者能够获得相应 数量的合理补偿。
3.1.4中国与沿线国家BIT中保护伞条款与投资者一国家争端解决机制
保护伞条款在沿线国家中的适用并不普遍，仅有十六个国家签订的BIT中涉及该 款内容。设置保护伞条款的意义在于，严格东道国对外国投资者的保护责任，将东道 国遵守保护投资承诺的合同义务升级为条约义务，即“一旦东道国未能遵守关于具体 投资项目的承诺即构成对BIT的违反” [14]。沿线国家提供的投资者一国家争端解决机 制发挥的作用有限，对争端解决的范围严格缩限在征收补偿领域，涉及该领域的司法 途径只能选择当地法院或专设仲裁庭，缺少司法救济途径，其他领域的争端纠纷只能 在东道国国内法院解决，在法律适用和司法裁判上对中国投资企业十分不利[15]o
3.2 具体制度设计
④“非歧视措施”即“不得对缔约另一方投资者在其境内现有投资及与投资有关的活动采取任何不合理的或歧视性 的措施”。
3. 2. 1投资待遇
中国同“一带一路”沿线国家签订的BIT呈现出投资待遇水平低的问题，国民待 遇标准模糊、独立的最惠国待遇条款缺失，东道国拿其国内法做文章，任意解释投资 协定条款的内容，使得中国企业开展投资业务无法得到保障，协定条款没有实质约束 力。晚近国际投资法推荐的“准入前国民待遇+负面清单”模式与我国当前资本输出 的规模和要求更为贴近，应当在签订的BIT中推广和更新。上文提到，我国此前签订 的BIT涉及的多为准入后阶段的投资保护，在投资成本和待遇标准上天差地别。在努 力更新和改变原有BIT国民待遇标准和最惠国待遇条款缺失情况的同时，我国也在加 强东道国的“非歧视待遇”原则的推广，即“不得对缔约另一方投资者在其境内现有 投资及与投资有关的活动，采取任何不合理的或歧视性的措施”区。“非歧视待遇原 则”能够有效保护中国企业的合法利益，但该原则还未能得到普遍的适用。BIT的签 订和更新升级具有时效性，但投资活动却在不停的开展，只能将较为普遍的公平公正 待遇原则同最惠国待遇条款结合适用，才能避免因东道国歧视和管制而导致中国企业 受到明显低于国际最低待遇标准的不平等待遇。由此可见，中国与“一带一路”沿线 国家此前签订和生效的BIT无法有效保障中国投资企业的合法权益，亟待更新和升 级。
3. 2. 2投资保护与促进
中国企业在“一带一路”沿线国家开展投资活动，必须应对期间可能出现的政治 动荡、宗教冲突、恐怖袭击等风险，这些风险几乎无法通过投资者个人或中国政府的 努力避免，因此部分沿线国家同中国签订的BIT中强调东道国需对中国企业进行“充 分或全面的保障与保护”。这一制度设计能够有效吸引投资者在东道国开展投资活动, 也是中国在签订和更新BIT过程中着重强调和推广的重要内容。
晚近国际投资法的相关研究强调东道国对外资提供更深层次的保护，随着中国企 业在沿线国家投资规模的不断增大，除了首次投资保护外，投资者要求在投资财产变 更和投资收益再投资环节提供相应的保护。由于东道国相关投资规定的限制和中国投 资企业的经济实力，很多以国内外合营方式开展的投资活动，往往面临投资财产形式 变更的情况，中国企业只要经东道国合法程序变更为合法形式，就能够继续享受BIT 保护措施的资格。东道国实现“投资促进”的另一重要制度设计，是强调初始投资和 投资收益在投资的对等优待，吸引中国企业长期可持续开展投资业务。
3. 2. 3征收与补偿
中国企业在“一带一路”沿线发展中国家开展投资活动，必然面临巨大的政治风 险，譬如不可抗力的东道国征收行为。征收行为同时包含能够造成与之相当后果的国 有化等其他造成投资价值或财产实际损失的行为，都可以依照BIT条款获得相应的补 偿。由于BIT规定，东道国只能“依照有效的国内法程序”开展征收行为，该预设的 前提使东道国为实现征收搞“小动作”一一通过修改政策法规变“不法”为“合法”, 从而剥夺中国企业的投资财产。这种以东道国国内法为准的“合法”前提，无法有效 保护中国企业投资者的权益，只能通过建立统一的国际法判定标准来平衡东道国和中 国企业投资者之间的利益。东道国也没有给予中国企业司法审查其征收行为的权力和 途径，投资者只能单方面“挨打”。在东道国依照有效法律征收外资持股的公司时， 应当按照适当的标准合理补偿因此受损的外国投资者，这一制度的落实是保障中国企 业利益的关键问题。
征收补偿机制同样存在缺陷，因东道国的国家行为给中国企业投资方带来的投资 价值贬损，都应按照BIT规定得到合理赔偿和相应利息。但在实践中，很少有东道国 会承认和主动承担征收之日至赔偿支付之日的利息，中国企业的前期投资未见成效、 投资项目被扼杀，这对于规模大、期限长的投资项目来说是一笔巨大的损失。
3. 2. 4保护伞条款
保护伞条款的作用是严格东道国履行国家投资合同义务的责任，避免合同双方权 利义务失衡导致外国投资者利益受损，该设计的目的在于为中国企业海外投资利益提 供双重保护。商务部《中国对外投资发展报告（2018）》显示，中国企业在“一带一 路”沿线国家开展大量的基础设施项目建设，这些投资项目往往涉及东道国限制投资 的领域，譬如高速公路、港口、水利设施工程建设，只能通过与东道国相关部门或获 得特许经营权的其他组织签订投资协议，以BOT（建设一经营一转让）、BT（建设一移 交）、TOT（转让一经营一转让）、PPP（公司合营）、F+EPC（融资+工程总承包）等形式为 主。东道国在这些合同中的角色比较强势，必须通过保护伞条款从投资合同和BIT 国际条约两方面强化东道国履约责任。
3. 2. 5投资者一国家争端解决机制
投资者一国家争端解决机制适用的投资纠纷领域过于狭窄。中国自上世纪批准 《ICSID公约》以来所作出的所有构建争端解决机制的努力，都是为了中国企业在国 际投资纠纷中能够尝尽所有可以救济的手段，通过公正的司法裁判维护其自身的合法 权益。但中国此前与沿线部分国家签订的BIT版本过低，纠纷解决机制的应用受到特
定领域的限制，只能在征收补偿范围内得以适用。投资者作为利益受损的弱势一方， 应当获得选择独立、公平的争议解决机构的权力，显然当前“一带一路”沿线国家签 订的BIT条款并不允许。
在东道国不允许诉诸国际投资纠纷争端解决机制的领域，寻求东道国国内法院的 救济显然不足以提供公平裁决的司法平台，有必要将ICSID和依据《UNCITRAL仲裁 规则》成立的专门仲裁庭同时作为投资者解决国际投资纠纷的重要平台坤。
对于签订BIT时尚未成为《ICSID公约》缔约国的东道国，应当预设性的增加补 充条款，一旦东道国满足ICSID门槛资格，应当主动成为ICSID缔约成员，并按照公 约履行保护投资方的义务，从而最大程度地给予中国企业维护自身海外权益的空间 [18]
o
3.3 法律风险分析
3. 3. 1缺乏完整的海外投资法律体系，海外投资合同条款概念有差异
中国企业在海外投资的实践中，政府发挥了重要的宏观作用，为“一带一路”投 资活动的顺利开展和有序进行，提供了重要的引导、监管和帮扶作用。随着中国企业 对外直接投资规模日益扩大，仅靠政府的政策协调难以应对所有的境外投资风险，虽 然我国当前相关投资法律法规零散的规定了部分海外投资的规范，但没有系统的海外 投资法律体系的支持，难以在国际投资纠纷中占据主导地位，尤其在单独的法条规定 之间冲突的时候，没有专门的上位法加以调整和裁决，仅仅依靠政策和部门规章肯定 是不够的，尤其作为中国投资者在海外开展投资活动时，要做好国内法律和东道国法 律之间的协调和衔接工作。我国的《境外投资管理法》以及《境内机构境外直接投资 外汇管理规定》在内容高度上无法适应“一带一路”倡议带来的大量的法律纠纷，同 时也无法全面覆盖海外投资的全部纠纷领域，面对海外投资的复杂状况，我国企业在 对外投资的国策和观念中缺乏完整的海外投资法律体系的问题亟待解决。
在不同法系影响下，中国与“一带一路”沿线国家在法律概念上的差异在所难免, 中国法规定“当事人就与合同订立有关的重要事实有告知义务”[19] o但在普通法下, 除非规定的例外情况或者合同中有规定，“合同一方当事人一般并不需要向另一方履 行告知说明义务，需要通过彼此不停的磋商调查询问，才能为保护自身合法权益提供 相应的依据” [20]o只有一方在对方的询问中并未予以真实的回答或因其含糊不清的回 答而被误导，才能以“陈述不真实”为由要求解除合同或获得赔偿，并且对“陈述” 时的主观状态也更为严格，即使陈述人过失或无过错陈述不实消息也要承担因此导致 的不利的后果。而在中国法的规定中，一方主张另一方未履行告知义务，必须承担证 明陈述人存在主观过错的责任。区分中国与东道国法律概念之间的差异，避免不必要 的合同纠纷需要通过多种手段解决。
3. 3. 2欠缺完善的海外投资保险制度
在海外投资活动中造成投资风险的最不确定又影响最大的因素就是政治原因，政 治风险作为我国企业海外投资过程中面临的重大困难，无法通过海外投资保险制度得 到有效的防范。经济全球化的程度日益深化，即使在政治动荡地区仍不缺乏投资活动, 尤其在“一带一路”沿线所涉及的国家和地区也存在这样的情况，使得中国企业在该 地区的投资活动往往面临严重的政治风险，而法律规范带有一定的滞后性，无法灵活 应对已经出现的问题或者有效预防可能会出现的风险。
当前我国海外投资保险主要是由中国出口信用保险公司承保，从该公司官方网站 中提供的相关信息来看，并未开展大规模的海外投资保险业务，并且对海外投资保险 的信息也很少吹。我国海外投资保险制度与发达国家相比几乎没有任何成文立法规 范，难以和与日俱增的中国企业开展对外投资活动的规模和数量相匹配，国家发改委 和中国出口新信用保险公司出台的相关文件无法有效解决新情况、新问题，保险涉及 的海外投资领域有限，在当前海外投资领域多元化的背景下，无法满足我国投资者规 避风险的需求，而过于原则性的规定也缺乏落实的可行性。海外投资保险制度与国内 保险不同，投保人、投保内容、理赔和代位权的行使等都需要重新界定。海外投资保 险种类有限、针对性差也是当前存在的问题。
3. 3. 3海外劳工权益缺乏立法保障
从2018年我国企业在“一带一路”沿线国家中的投资状况和创造就业岗位数量 上不难看出，我国海外劳工需求数量的加大，但由于缺乏保护海外劳工权益的法律规 范，仅依据签订的国际公约中领事保护的途径对海外劳工权益进行保护，使得领事保 护不堪重负，并且随着劳工权益相关的经济和劳务纠纷数量呈现长期大量发展的趋势 来看，“一带一路”建设中，我国海外劳工权益法律保护问题仍然十分严峻。我国当 前的《劳动法》、《劳动保护法》涉及的劳动关系和权益保护的范围较为狭窄，无法有 效应用到海外劳工权益保护当中去，而且在我国签订的双边投资协定中，很少涉及海 外劳工权益保护的内容。正在实施的《对外劳务合作管理条例》法律位阶过低，对劳 务派遣企业的管控过松，使得侵犯海外劳工权益的行为比比皆是，违法行为难以追究, 制裁力度轻，海外劳工没有有效的法律途径来维护自身的合法权益。
3.4 小结
通过分析可知中国企业在沿线地区开展海外投资活动，缺乏多方面的法律保障， 滞后的国际投资法律规范和投资协定，给中国企业带来的负面影响是不言而喻的。但 中国同“一带一路”沿线国家缔结国际条约和签订投资协定也不是一蹴而就的，需要 不断努力和完善。
第4章“一带一路”视域下中国企业海外投资的国别样本分析
中国企业在不同法系国家开展海外投资活动所面临的法律投资环境和法律风 险不同，尤其同中国法相比差异较大，开展不同法系的国别样本分析非常重要。 由于“一带一路”沿线国家多为发展中国家，以柬埔寨和印度作为不同法系的代 表为研究对象更具研究价值。
4.1投资大陆法系国家的机遇和风险一一以柬埔寨为例
4.1.1投资大陆法系国家的机遇和风险
大陆法系国家是成文法国家，法典构成了法律体系结构的主干，法律条文具 有确定性、透明性和稳定性。这正是投资大陆法系国家的机遇所在，通过系统的 对该国家主要法律部门或针对某一特定法律部门的法典进行整理和系统研究成为 必要，从而能够对这一国家的法律环境或者某一特定领域的法律规定有一个整体 的了解。
大陆法系国家强调法官适用法律而非创造法律，一般不会出现法官滥用权力 的情况。因此，投资大陆法系国家的优势在于较强的司法判决可预测性。在民事 诉讼程序中，大陆法系将民事诉讼程序分为预备阶段、取证阶段、判决阶段，案 件往往不能通过一次庭审解决；大陆法系在对待证人证词的程序上，往往表现为 原告律师请求法官传唤证人并陈述理由，通过答辩由法官予以裁定是否让证人出 庭作证；大陆法系的证据制度，采用严格的“推定事实不容辩驳”的规定。在投 资大陆法系国家时容易遭遇司法审判时间冗长等问题。
4.1.2中国企业在柬埔寨开展投资活动的法律分析
（1）投资环境分析
柬埔寨当前政治较为稳定，现任政府致力于发展国内经济，坚持推进以大力 发展农业、基础设施、私营企业和开发人力资源为主要内容的“四角战略”。柬 埔寨投资环境的的主要优势在于实行开放的自由市场经济政策，经济活动自由度 高；美国等28个国家给予柬埔寨优惠制待遇；拥有世界奇观的旅游风景区，吸引 大量的外国游客，同时也吸引着具有国际管理经验的外商投资其酒店等第三产业。
柬埔寨负责国外投资活动的机构是柬埔寨发展历史会，该会是唯一集重建、发 展和投资监管事务于一身的一站式服务机构，能够为投资活动提供较为全面的服 务，同时该会是由柬埔寨重建和发展委员会及柬埔寨投资委员会组成,具有权威性。 在柬埔寨开展的各项投资活动，均需要通过该会的评估和决策，批准投资方注册申 请合格的投资项目，完成法律风险分析并颁发最终的注册证书，但以下六种情况， 除了柬埔寨发展历史会进行审核外，还需要交内阁办公厅批准，核办手续十分严格： “①投资额超过5000万美元;②涉及政治敏感问题;③矿产及自然资源的勘探与开 发;④可能对环境产生不利影响;⑤基础设施项目;⑥长期开发战略”図。
（2）法律风险分析
柬埔寨政府虽然十分重视外国直接投资，给予内外投资几乎同等的待遇，但其 经济、商业、贸易等方面的法律法规欠缺，在国际经贸合作频繁的今天，仍然存在 大量“无法可依”的情况，同时其法律执行不严格，司法裁判缺乏执行力，“有法 不依、执法不严”等情况时有发生，甚至在地方还会出现“违法不究”的情况，在 柬埔寨开展投资活动，需要聘请当地有经验的律师提供建议和解决纠纷，以更好的 保障中国企业的利益。柬埔寨作为发展中国家，制度规范上难免存在缺陷，因此要 以国际标准开展投资活动，做好合作方背景调查十分重要，背景调查一定要细致入 微的进行，表面的定性分析不能够完全看清合作方的实力，作为非本地企业，在不 同文化背景、法律背景的情况下，难免存在一定的“代沟”，中国企业在柬埔寨开 展投资业务时，往往会遇到“词不达意”的情况，通过聘请当地诚信专业的律师事 务所、会计师事务所等可靠中介机构能更有效、真实的完成现场考察，获得一手真 实信息。
其次，柬埔寨法律对投资方主体存在多种限制，尤其对于投资方实现合资公司 的绝对控制权的影响较大。柬埔寨的《柬埔寨王国投资法》对一些涉及国家安全或 者影响国家经济的关键投资领域的外方投资方式限定为合资公司的方式，外资公司 无法成立独资公司参与经营资源类、基础建设类以及柬埔寨其他优势产业，在基础 设施市场几乎空白的柬埔寨，极具投资诱惑力的行业却无法操控经营。并且还严格 限定了合资公司中外方出资比例，外方股权不允许超过50%，否则无效，柬埔寨 法律还对公司控股权进行了限制，柬埔寨股东在法律上享有对公司股东会、董事会 的控制权和决定权，更加进一步限制了中国投资者的施展空间，这些规定都影响中 国企业投资方案以及交易架构.
另外，由于政府更迭等历史遗留问题，柬埔寨普遍存在土地权属性质混乱的情 况，并且目前缺乏有效的法律加以规范，土地登记系统也不健全，缺乏权威性，无 法确定土地的权属性质，就无法有效的实现开发建设和投资，同一块土地上多个产 权人的情况屡见不鲜，土地真实权利人难以辨别，及时实地勘察也难以甄别，尤其 是很多土地权证的持有人为了获取更多的不正当利益，往往在中方企业开工后才提 出诉求，霸占土地，令人防不胜防。
4.2投资英美法系国家的机遇和风险一一以印度为例
4.2.1投资英美法系国家的机遇和风险
在英美法系国家投资，首先需要关注的就是英美法系国家纷繁复杂的法律体系 与庞杂的法律环境，其复杂性很难被非专业人士所了解。在英美法系国家，法官在 特定环境下有权解释法律个案，判例法占据重要地位，公法与私法并无严格区分， 也不重视法律的分类，尤其在不发达的英美法系国家，这种数量众多缺乏系统性的 法律现状，会给中国企业开展投资活动带来巨大的工作量以及司法审判的不确定 性，无法确定预期利益，会严重打击投资方的积极性。但在一带一路沿线英美法系 国家开展投资活动，可以发挥具体经验解决具体问题的针对性和灵活性，使得在这 类国家的投资活动也拥有更多的机遇。
4.2.2中国企业在印度开展投资活动的法律分析
（1）投资环境分析
负面清单混杂。负面清单作为外国在本国投资市场的禁止范围的限制名录，是 一国对外资管理的重要模式，在负面清单指明的范围之外，外国投资者不用通过冗 杂的审批程序就可以开展投资活动，以较低投资成本来吸引外国投资者。印度针对 外国投资者将本国投资领域分为禁止投资、限制投资、鼓励投资的领域。例如原子 能、重要的交通运输方式、除银行以外的其他金融机构、竞彩行业等涉及国家安全 和社会公共利益的范围，是禁止外国投资者开展投资活动的。而限制投资的领域主 要涉及工业领域，需要对外国投资者的技术和资质进行审核，颁发相应的许可才能 开展投资业务。印度在《外国直接投资政策汇编》中列举了大量的外国直接投资的 行业，也规定了部分外商投资设立企业持股以及审批手续上的限制，因此我们可以 认为除了该名录中明确限制或禁止的领域，外国投资者在其他投资领域均应当适用 简易审批或自动审核的通道，并且在持股上没有上限。但在实践活动中，印度并没 有按照原则办事，并且在其他文件中又零散的规范了很多其他为印度国企垄断的部 分行业领域，这种不明晰的保留使得印度的负面清单较为混杂，不同于负面清单， 而更接近“正面清单”的含义。
审批程序缺乏透明度。我国投资者想要进入印度投资市场，需要经历印度特殊 的外资审批程序，主要的途径有二：一是政府相关部门审理批准，二是简易自动审 批手续，二者的差异在于政府审批必须通过政府相关投资管理部门对国外资本进行 事前审核，才能获批进入印度市场，这主要适用于印度对外国投资限制的领域；而 自动审批手续较为快捷方便，符合前置条件标准的外国投资者，无需进行投资促进 委员会的事前审查即可获得准入资格，这主要针对印度鼓励投资的领域。印度作为 发展迅速的发展中国家，对外商投资的开放性逐渐增大，但由于政治、环保等多方 因素的考虑，印度在接受外国投资时具有明显的偏向和歧视性。由于印度的审批程 序缺乏透明度和相应的客观标准,仅以国家安全为由拒绝我国投资者进入市场的情 况有很多，或者拒绝我国企业通过简易自动审批手段进入印度市场，华为、中兴作 为我国高科技企业在印投资都以相同理由被拒绝。获得印度投资审批的指导方针原 则性太强，由相关部门就原则性规定进行解释，缺乏客观具体的落实措施，审批标 准不明晰，审批过程无标准化规范，自动审批的前置条件形同虚设，针对不同国家 的投资者，同一类项目面临不同的审批结果，拒绝理由含糊其辞，往往付出了大量 的时间金钱成本却无法通过，不利于我国企业在印度地区开展投资业务。
常规审批程序的复杂繁琐。外国投资者进入印度市场在完成准入审批程序后， 还需要就要开展投资业务的土地职能、环保技术、电力规划等情况进行详细的陈述, 地方政府接到外国投资者申请后进行进一步的审核，本次常规审批程序完成后才能 真正开展投资活动。这一审批程序是印度外资准入制度中最为普遍同时也最为繁杂 的手续。一个项目的展开需要几十个联邦政府和邦政府陆续审批，一个传统电力项 目在印度的展开，需要43个联邦政府和57个邦政府的审批手续，这种现象普遍存 在在印度所有的投资领域，对所有外国投资者的进入都十分谨慎，过长的时间周期 以及巨额的经济成本使得很多项目虽然通过了准入审批程序,在常规审批程序进行 中就不得不放弃，这种被迫式的“半途而废”已经成为我国企业进入印度市场开展 投资业务的重大阻碍。
特定国家的限制。印度对中国等发展中国家外资态度向来严格，提出了两点 特殊限制，第一是规定在《2000年外汇管理（在印度设立分支机构、办公机构或其 他商业场所）规则》第4条，该条文指出巴基斯坦、孟加拉国、斯里兰卡、阿富汗、 伊朗和中国的公民，只有获得储蓄银行的预先批准，才能在印度设立分支机构、 联络办事处或工程办公机构或者其他名义的商业场所。第二,《2000年外汇管理（在 印度取得及转让不动产）规则》第7条规定，“中国公民不得在印度取得和转让不 动产，只能租用不动产且不能超过5年”㈣。通过这些规定可以看出，印度对中 国企业外资的开放程度低、规模小，甚至都没基于中国投资在准入阶段给予最惠 国待遇。
（2）法律风险分析
印度至今没有专门针对外商投资的立法，延续英国殖民统治者时期的遗留法律 体系，与其他英美法国家的法律体系建设状况存在较大的差距，但作为经济飞速发 展的金砖国家，印度通过在其他法律中零散的规定了大量的与外商投资相关的法律 体系，对外商准入的行业、投资方持股比例、审批程序等方面进行了严格的限制和 实质性规定，包括但不限于《1992年外贸（发展与管理）法》、《1993年外贸（管 理）规则》、《外贸政策》、《1999年外汇管理法》等法律，意味着中国企业在印度 开展投资活动需要完成大量的法律汇总和调研工作，需要借助当地的律师事务所等 中介结构完成对法律规范的掌握。印度作为宗教大国，宗教数量众多，中国企业在 开展投资活动时，除了掌握相关法律规范，还需要兼顾当地或卖方的宗教信仰和文 化背景，以避免在投资活动中引发不必要的误会，导致投资活动无法顺利展开。
4.3小结
分别对大陆法系和英美法系下代表国家的投资环境和法律风险进行分析，能 够更加真实的展现中国企业继续深入开展海外投资的必要性，更表现出中国企业 面临严峻的法律风险，“在夹缝中求生存”的中国企业只有通过完善“一带一 路”沿线国家海外投资相关法律规范，才能得到更广阔的成长空间。
第5章完善中国企业在“一带一路”沿线国家海外投资的相
关立法建议
完善中国企业在“一带一路”沿线国家海外投资相关法律规范，要国内、国际“两 只手”共同建设，通过设立和更新投资法律，弥补法律漏洞、克服滞后性。
制定统一的海外投资法，完善合同法条款标准
在中国企业开展海外投资时，不能仅仅依靠政府发挥宏观帮扶和监管作用，政府 部门的规章制度只能暂时作为中国企业海外投资的引导，但无法替代法律规范和经济 手段，行之有效的政策法规应当依照实施的效果做出调整和整合，从单一的政策手段 转变为严谨的法律规范和灵活的政策信息相结合，经过人民代表大会决议合法程序通 过，完成立法任务，制定中国统一的《海外投资法》，在国际法规定适用国内法的情 况下，不受他国法律的制约，有效维护中国企业海外投资的合法权益。
完善我国合同法条款标准，准确使用中国和境外合同之间的概念差异。“先合同 义务”在不同法系下有着不完全重叠的含义，因此在海外投资合同签订的过程中，应 当对存在国别差异的法律概念，通过磋商附以更为细致的说明，以该合同说明中的概 念内涵为纠纷解决的评判标准，避免不同法律体系下相同单词不同含义导致无法客观 公平的司法评判。对于违约金与罚款在海外投资合同中的界定，违约金的概念对于并 购交易中的分手费和反向分手费而言也具有重要性。“在普通法下，若分手费或反向 分手费不能代表对非违约方由于交易失败而遭受的损失的真实预估，该条款可能无法 执行”也。在中国法律体系中，只要约定的金额与实际损失相比并没有过分的失衡， 该约定条款往往能够作为执行依据。因此对于不同法系下“违约金”概念的内涵存在 差异，除了能够通过解释性说明来减少理解误差外，还可以避免直译相对，而选择本 质更为接近的“惩罚性赔偿”或“旨在违约惩罚”等概念，以此在我国企业开展外国 投资活动时，应当完善合同设计，使其既能符合中国法律规范，同时也能够在国际合 同纠纷中被认可，从而确保该等条款的有效性。
签订并落实和更新双边、多边投资保护协定
马来西亚、印度等部分“一带一路”沿线国家同我国签订的投资保护协定规模较 小，不能适应当前中国企业的投资需求，因此同该国家签订开放水平更高的投资保护 协定十分重要。具体而言，要将投资保护协定中准入后国民待遇原则转为准入前国民 待遇标准和最惠国待遇原则，追求东道国内外投资者待遇一致性。以“投资汇回”原 则为基础，加强同东道国协商建立保护中国投资及收益转移的具体制度措施。细化东 道国对中国投资企业间接征收和补偿的规定，强调征收造成投资贬损产生的利息补 偿，同时包括间接征收的情形、补偿的计算方式等，保障中国投资企业的利益。对此 前并未接受ICSID仲裁管辖的国家，签订在出现投资纠纷时，通过投资争端解决中心 解决的途径，并承认其法律效果。
对此前与发达国家缔结的双边投资保护协定，尤其是当前呈现不平衡趋势较为明 显的国家，如新加坡等，更新和落实平衡的双边投资协定尤为重要。充分考虑我国国 情的前提下，严格限制不同投资种类和表现形式的概念和标准，与我国知识产权、合 同权利、债券投资等概念的本质内涵相一致。面对发达国家以“国家安全”等理由频 繁拒绝中国投资者的情况，应当充分考虑中国企业的投资优势利益，更新双边、多边 投资保护协定中有关“国家安全”、“公共利益”的具体范围和例外情况，避免东道国 随意解释和任意裁判给中国企业带来投资损失，创造更为公平公正的海外投资环境。 避免东道国以其国内法作任意解释，以共同签订或承认的国际条约规范作为双边、多 边投资保护协定的重要内容和纠纷解决依据。
中国企业海外投资的权益保护离不开中国政府外交途径来解决，通过合理的外交 手段促进中国同“一带一路”沿线国家的签订和更新、落实双边和多边的投资保护协 定，最重要的是提高东道国对中国投资的开放程度，敦促对投资活动的对等保护，营 造“一带一路”沿线特定国家明显公平公正、创新机遇的投资环境，以此为优势促使 中国企业增加在沿线国家开展投资活动的信心。中国政府在推动区域经济发展、实现 全球经济共同治理方面，表现出大国责任担当，与当前经济全球化的趋势相接轨，在 促进投资、保护投资、投资竞争、国际投资争端解决等特殊领域坚持国际标准，在营 造中国企业海外投资良好环境的同时，也带动中国企业海外投资能力的主动提升。
建立和完善双边海外投资保险制度
为我国企业在“一带一路”倡议的指引下更好的开展海外投资活动，我国应当建 立较为完善的海外投资保险制度，除了建立国内相关的投资保险法律规范，还要以我 国通过沿线国家签订的双边投资保护协定为基础，保障我国企业海外投资过程中保险 机构能够有效行使代位求偿权的法律效力。根据我国签订的国际公约，如《汉城公约》, 有效利用依照该公约建立的世界唯一专营政治风险的多边投资担保机构，提高我国企 业在沿线政治风险较高的国家开展海外投资活动的安全系数，为其提供国际法上的保 障。有效利用ICSID中心受理和裁判产生的国际投资纠纷和争端，使海外投资者在遇 到政治风险打击时能够获得国际法上的支持和保障，维护我国投资方的合法权益。
签订海外劳工保护双边条约
加强海外劳工权益立法，最重要的是通过法律规范明确海外劳工派遣单位主体的 责任，以发达国家海外劳工权益保护的经验来看，通过“控制权标准”来理顺海外劳 务权利义务关系更合理，对海外劳工更具控制权的一方承担劳务派遣期间的责任义 务，明确海外劳工的基本权益和司法救济途径。比照国外外派合同法律规范严格规范 海外劳工合同条款，保证在劳动纠纷、海外劳工救助、社保缴纳、职业保护、违约责 任等问题上有法可依。政府应当健全海外劳工管理服务部门，商务部与人力与社会资 源部门相合作，共同提供海外劳工权益保护职能，为海外劳工提供专业法律援助服务。 基于海外劳工的弱势地位，应当贯彻有限的意思自治原则，强势地位的劳动派遣企业 以及海外雇主不得通过选择对自身有利的法律来剥夺海外劳工的固有权益，目的在于 使得海外劳工的司法保护标准只能就高不就低，从而有效保护劳动者的权益。当前我 国涉外劳动纠纷争议仍采用仲裁前置的方式，对于经济实力弱的海外劳工，过长的权 利救济周期不利于有效保障其权益，应当转变为“或裁或审”的争议解决方式，劳工 可根据自身的经济情况来选择维权途径，降低海外劳工寻求司法救济的成本。除了加 强国内海外劳工权益立法建设，扩大与“一带一路”沿线国家劳务合作立法的范围， 推进与沿线国家海外劳工权益保护立法双边条约的签订，开创海外劳务派遣对话交流 与合作保护的新平台，也是有效维护海外劳工权益的新思路。
小结
建立中国海外投资法律体系、签订更新国际投资协定、关注海外投资保险制度和 劳工权益保护热点问题，不仅仅是对中国企业在海外投资权益的保护，同时也是吸引 沿线国家优秀投资力量进入中国的重要措施。
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